マンション管理士の活用。。。パート６

>あんたのFAとやらも説得力を持たないと思うよ。

別にアンタを説得するつもりネーよという感情が湧いて気付いた。


私は、お世話になった暇人さん、匿.名さん、管理侍さん、マンション管理研究会さん＋αに自分の着地点を報告したいだけだと。けじめとしてね。
それと同時に、後付けで解答を出した形式にすると、｢すっげえ偉そう｣に見えることにも気付いた。

なので、肢１…、肢２…と書こうと思っていたがやめた。
論点毎に、意見交換した方と同じ道を歩むことにしたのか、独自路線を選ぶのかを整理する形式にしようと思う。
いずれにしても、中身は変わらなくとも書きぶりは振り出しから再考だ。

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ゴルゴ１３さん

mustの部分はcanのところのコピペで、修正ミスかと推察しました。

訂正とお詫びをされているにもかかわらず、
「mustの意味の誤解、誤用」などとからんでくる輩は相手にしなくてよいでしょう。

暇人さんもゴルゴさんも同じだと思いますが、問29を楽しんで意見を述べあっているのですよね？
私も同じです。
ファイナルアンサーを楽しみにしております。

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>>962
管理侍さん

管理侍さんが言うとおり相手にせずとも良かったのですが、>>955で述べた構成と違ってしまうため書き込みをしました。

問29は、スルメ並みに噛むほど味がでるので純粋に楽しんでいます。受験生の方には申し訳ないのですが、法学のゼミで議論する感覚で楽しんでいます。

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理事長（又は監事）は、自己の有する議決権の賛否につき職務上の制約を受けるか？
結論的には、受けないと考えます。

まず、法令等を概観しましょう。
○判例
制約を受ける判例は見つかっていません。
○法令及び規約
標準管理規約上、議決権行使に関して代理人の制約はあるものの、他に制約を明記しておりません。
○文献
多数の文献にあたりましたが、直接的に役員の職務との関係で議決権行使を制約することに言及した文献は見つかっていません。なお、「制裁対象の区分所有者の議決権の行使を停止することができるか」について、昔法制化を検討したものの困難と言う結論になっているようです。（>>766）

以上から、
制約する明文なし→理事長、監事は各自、自己の有する議決権を自由に行使可→反対も可
との結論を出してしまうこともとても説得力があります。（暇人さんはこれですよね）

ただ、私は、何らかの異なる権利義務と議決権行使とが対立する局面においては、利害調整する解釈が出てくる可能性があると考えます。従って、比較考量をした後に結論を出します。（ここで暇人さんとは違う道を歩く）

まず、議決権とは何か。議決権は、管理組合の総会（最高意思決定機関）を通じて区分建物の管理、運営に参加する区分所有者の最も基本的な権利です。従って、基本的な権利を制約するには、著しい問題がなければ認められないものになります。（区分所有法も標準管理規約もこの点は変わりません）

平柳氏など、理事会決議により理事長が拘束されるとの見解が出されています。そこで、理事長の職務から自己の議決権の行使を制約する必要性があるかを検証します。

理事会決議から総会採決までの理事長の職務は、①招集②総会対応（主に議長）③委任状対応があります。このうち、①につき、理事長が反対だからと言って定足数不足を狙って人が集まりにくい時間（例：平日日中）に開催することは許されません。②につき、総会で賛成派に発言を許さないという対応は許されません。ちなみに①②は逆に理事長が賛成だからといって反対派に不利益な対応を取るのも問題です。従って、①②については、客観的に公平、公正な対応が職務上要求されているに過ぎず、理事会決議に拘束する合理性はありません。

③について、注意しなければならないのは、私が委任状について、本問において賛否の判断材料がないと解していることです。他方、（匿.名さんのように、）本問の委任状を理事会決議に賛成する委任意思だと解釈する方は、委任意思を判定できるとの見解のもとに善管注意義務が課されると考えているので、理事長の職務において同じ議論はできないと考えます。この点は別に委任について改めて考えたいところです。
（匿.名さんとはここで違う道を歩きだしたのではなく、委任意思の解釈で違う道を歩んだと考えています）
委任状に判断材料がないとの考えの基では、理事会決議等に拘束されるとの考えはでてきません。判断材料がないのですから。

以上から、理事長の職務に由来する制約と理事長の自己の議決権を比較考量した場合、理事長は自由に自己の議決権を行使できるという結論になると考えます。

さて、この論点の一通りの考えが整理できたところで、事例で再確認してみましょう。
＜設例＞
・議案：全てのバルコニーについて、喫煙を禁止することを明示する共用部使用細則の変更議案
・理事長Aの反対理由
　背景
　「理事長は、大変な愛煙家である。休日に広大なルーフバルコニー（ルーバル）に置いたデッキチェアで葉巻を嗜むのを無上の喜びとしている。なお、世の中の嫌煙ムードの高まりは充分認識しており、広いルーバルで吸う場所を選べば受動喫煙で他人に迷惑をかけることはないと考え、同専有面積の他の住居よりも500万円高い広いルーバル付き区画を購入した。」
　本音
「勘弁してくれよ～。ワザワザそのために高い金を出してんだからよ～」

これは、完全に自己のライフスタイル上の価値観から反対てますよね。理事長の職務の観点は微塵もありません。それでも区分所有者は基本的には個人的利益のために区分建物を取得したんですから、この理事長が自己の議決権を反対行使する分だけであれば何も問題ないと思います。

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総会を通したければ政治的に対応するでしょ。理事会で反対派理事長を解任すればいいだけのこと。
だからマンカン士はダメだっていってるんだよ。

政治的：理論だけで行動するのではなく、実際の状況に基づいて物事を処理するさま。

>これは総会において採決時に反対していた区分所有者が、可決された事案に反して行動する事が許されないという事が標準管理規約に明文化されていないのと同じ考え方で解決できる筈です。

総会議案に反対していた区分所有者が総会決議に拘束されるのは、その区分所有者がその総会において議決権を自由に行使し得る状態であったからこそ正当化される。

理事会議案に反対していた区分所有者が、理事会とは異なる会議体であり議決権の性質や内容も全く異なる総会において議決権行使を制約される根拠には全くならない。

理事会は頭数の過半数で決せられるのに対し、総会議決権は専有部分持分割合で決まることからも、理事が総会において反対していた理事会決議に拘束されることは、総会議決権という極めて重要かつ区分所有者の基本的権利を不当に侵害するものである。

という以前の暇人さんのレス以上に説得力のあるレスはこれまで出てきていないのでは。

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議論を楽しむために一つ実例を出します。

総会で電力高圧一括受電の導入が決議されました。
反対者はいたものの４分の３以上は賛成していたとします。
実際の導入にあたっては、電力会社との契約切り替えに伴う解約書面を
区分所有者全員が提出しなければなりません。
その手続を進めていく中で、総会で反対していた区分所有者Ａが解約書面を提出しない、という事態が発生。
その結果、マンションとして電力一括受電の導入ができなくなりました。

さて、このＡの行為は区分所有者の電力契約先選択の自由として保証されるのでしょうか？
それとも総会の決議に拘束されるのでしょうか？

知ってる方も多いと思いますが、これは実際に裁判で争われています。

※詳細は少し違いますが。

>967の一応建築士さんのコメントを読んで、この事例が頭に浮かびました。

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その通り。
区分所有者が敗訴してます。
少しロジックが似てませんか？

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>>965（←仮に①とします）に加え、残る大きな論点が二つあると私は考えています。

②委任状を総会出席者の賛否の比率に応じて分けて使えるか

③賛否の判断材料のない理事長宛の委任状を、理事長は次のどの立場で議決権行使すべきか。（善管注意義務の解釈）
　　A．理事会決議による上程者としての立場
　　B．議長のように特定の考えを捨て、できるだけ中立に考える立場
　　C．A,Bの職務上の制約はなく、個人の判断で行使して良いとの立場
　（賛否を合理的に解釈できる考えの方の論点もこちらに入ると思います）

②③については、更に細かい枝葉の論点があると思います。しかし、多数ある枝葉の論点は、ごく一部を除き、見解が定まっていないのが実態のようです。これは、>>770で引用した議事録を熟読すれば分かります。

■②について

定説がないと言っても、②の内で見解が定まっている部分があります。
それが、
「同一の区分所有者が複数の区分所有権を保有している場合に分割して行使できるか」
「一つの区分所有権を（共有の場合を含み）分割行使できるか」
これはいずれもNGで定まっています。（過去問や文献に多数あるのでソースは省略）

問題文では委任状の単複が定まっていないので、「～できる」を>>955のように、「できることがある」まで拡大しない立場なら肢4は、即、不適切になります。（私はこの立場）

最終的な整理なので、私の立場を離れて、いろいろ脱線して考えてみましょう。

総戸数100のマンションで、1住戸＝1票である。監事Bは、10票分（組合員C～L）の委任状を持っていたと考えましょう。残り90票は、総会で賛成63票：反対27票＝7：3となりました。監事Bは賛成7票（C～I）、反対3票（J～L）と偶然、きれいに分けて行使できました。この行使は適切でしょうか？委任状には判断材料がないですから、③で善管注意義務をどう解釈するか差があるにしても、C他=賛成、J他＝反対と別々の法的効果を帰属させたことを合理的な理由で説明できないでしょう。従って、不適切となると考えます。委任は各人との個別契約ですから。

（この点を喝破されたのが、匿.名さんの>>478で、これを見た時から肢3に加え、肢4も不適切とせざるを得ないと感じました。ある意味衝撃でしたね。因みに、直前の暇人さんの>>467で、肢3の不適切も確信になっていました。ですので私の頭の片隅では、この頃から最終的には肢3,4とも不適切となる予感がありました。）

ちなみに、（監事B＝反対）≠（C＝賛成）だから善管注意義務違反という見解は撤回します。>>965の設例のように、完全に個人的な理由から反対している場合には、委任状について、「個人的な事情を除けば」賛否つきかねないので賛否の割合に応じ行使しましたというロジックが成り立つからです。
ただ、この場合にも、賛否つきかねないなら、「棄権票」としてしまえば適切だったと言えます。この場合C～L全て棄権票としての同一の法的効果が各人に帰属します。この場合には、「棄権がベストと考えました」で説明が付くから適切と言えるでしょう。

なお、>>770の議事録では、「賛否の比率に応じて使う案」が何回も議論されています。しかし、提案がある都度、委任意思が分からない中で合理的な説明ができないとの反対意見が出て、最終合意に至っていないません。従って、議事録を賛否の比率に応じて使うことが適切との見解のソースにはできないと考えます。（むしろ、否定するソースには使えるかも。）

以上から、「できることがある」まで拡大しても、私は、肢４は不適切であると考えます。

■③について
>>770の議事録を見て分かるようにこれは、見解が定まっていないというしかありません。
従って、理事長宛の委任状を賛成票として『使わなければならない』は不適切となります。

見解が定まっていないなりに、私は、前述B．議長のように中立的な観点から、賛否を判断するのが良いと考えます。なぜなら、賛否を判断する材料がない以上、自己の個人的な都合や総会での検討過程を無視する上程者の立場では、偏った判断と考えるからです。法的根拠を求めるなら、標準管理規約37条の誠実義務で、まだ決まっていないことだから中立でいるべきということでしょうか。

そうそう、匿.名さんの>>731と暇人さんの>>816の設例にきちんと解答していませんでした。
それぞれ真逆の例になりますが、私は、Bの立場で考えます。中立的に判断したとはとてもいえない他の要素が積み重なれば、民法644条の善管注意義務に反し、不適切になると考えます。（ただ一人賛成しているや反対しているではやや弱いかな。）

以上、主要論点を概括してみました。いずれにしてもコロコロ考えを変える私にお付き合い頂いた方に感謝を申し上げます。おかげで、結果はどうあれ、大変良い勉強になりました。ありがとうございました。

追：誰も監事の職務に触れませんが、監事が理事会を監査する立場で問題があり反対しているのであれば、文句なしに肢４の「賛否の比率に応じて分けて使う」のは不適切です。

>>967
一応建築士さん

>試験としての答えを探る議論においては、やはり考察はシンプルであるべきだなと改めて感じました

この点は、マンション管理士試験の時間的制約がある前提というのであれば賛同します。
もともと、試験時間2時間、50問ですから、1問当たり2分24秒しかないです。ですから、ウダウダ考えている時間はありません。この問題に4分使うぐらいなら、他に知識で容易にゲットできる問題にケアレスミスしないよう時間を使うことがタイムマネジメントの観点から有効だと思います。それが最終的に実力を発揮することにつながりますから。

その点で言えば、
肢３･･･委任状を賛成票として使わなければいけない明文がない→不適切
か
肢４･･･賛成と反対の別々の法的効果を帰属させることになるから善管注意義務違反→不適切
だけで、エイやあといくしかないと思いますね。受験現場では。

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>>967

>これは総会において採決時に反対していた区分所有者が、可決された事案に反して行動する事が許されないという事が標準管理規約に明文化されていないのと同じ考え方で解決できる筈です。

標準管理規約3条！

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>>977
お前の「遵守」の意味を説明せよ。

遵守：デジタル大辞泉 遵守の用語解説 - ［名］(スル)法律や道徳・習慣を守り、従うこと。

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理事が理事会決議に拘束されるということと区分所有者が総会決議に拘束されるということを本気でパラレルに考えているのなら法的なバランス感覚が皆無だとしか言いようがない。これこそ4択試験資格の限界だろう。とんでもなく低いレベルの議論をしていることにそろそろ気づいた方がいい。それなりのマンションにはそれなりの素養を持った人が住んでいる。弁護士や司法書士や法務部員もいるだろう。その人たちがマンション管理士に興味を持ってこのスレを見たら失望どころか嘲笑の的になるぞ。

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